זיכוי נאשם בה"ד שנייה לאחר הרשעתו באותו תיק בגין שינוי ההלכה של חיפוש בכלי אדם על בסיס הסכמתו

הכרעת דין נוספת

1.       בתאריך 21/12/2011 הורשע הנאשם בעבירה של החזקת אגרופן שלא כדין, עבירה לפי ס' 186 (א) לחוק העונשין, תשל"ז - 1977 (להלן: חוק העונשין). נקבע, כי הנאשם החזיק בתיקו אגרופן בתאריך 18/10/11, סמוך לשעה 11:45 ברח' נורדאו בחיפה.

2.       אזכיר  בקצרה את הנתונים הרלוונטיים לענייננו:

הרשעת הנאשם התבססה על עדותם של שני שוטרי סיור ששהו ברח' נורדאו.  השניים העידו כי הבחינו בנאשם הולך ברחוב כשהוא נראה "לחוץ" ו"מפחד ממשהו". השוטרים ביקשו מהנאשם להזדהות ובדקו את פרטיו. לאחר מכן, התבקש הנאשם על ידי השוטרים כי ייערך חיפוש בגופו ובכליו והוא הסכים לכך (הכרעת הדין עמ' 18, שורות 7-13).

השוטרים מסרו, כי באם הנאשם לא היה מסכים לעריכת החיפוש הרי שגם אז היה מתבצע חיפוש, שכן עצם סירובו היה מקים חשד שהיה מצדיק את עריכת החיפוש (שם, שורות 18-20).

בחיפוש בתיקו של הנאשם, נמצא, כאמור לעיל, אגרופן.

בעת שמיעת הראיות בחר הנאשם שלא להעיד ובא כוחו ביסס את הגנתו על הטענה כי יש לפסול את הראיה שנתפסה - האגרופן - לפי כלל הפסילה הפסיקתי שגובש בהלכת יששכרוב (ע"פ 5121/98 ישככרוב נ' התובע הצבאי, פ"ד סא (1) 461; להלן: פס"ד יששכרוב). לשם כך, נדונה במסגרת הכרעת הדין הסוגיה באם החיפוש, במסגרתו נתפס האגרופן, היה כדין, אם לאו.

בהקשר זה, בחנתי את השאלה באם פנייתם של השוטרים לנאשם כדי לברר את פרטיו היתה כדין, והשבתי בחיוב לשאלה זו (עמ' 20, שורות 14-15).

בהמשך, קבעתי כי החיפוש שנערך על גופו ובכליו של הנאשם היה על בסיס הסכמת הנאשם לחיפוש זה (עמ' 21, שורה 3).

בהקשר לעיל, נדונה סוגיית הסכמת חשודים לעריכת חיפוש על גופם ובכליהם. הפניתי, בהקשר זה, לפסיקה המנחה, אותה עת, של בית המשפט המחוזי אשר השאירה זאת ב"צריך עיון", וכן ציינתי כי בנדון הוגשה בקשת רשות ערעור (רע"פ 10141/09) בה טרם ניתנה החלטה במועד מתן הכרעת הדין. וכך באו הדברים לידי ביטוי, בעמ' 22 להכרעת הדין:

"מדובר בסוגיה, שכפי שהראיתי לעיל, גם בתי המשפט עדיין מתחבטים בה ולא ניתן לטעון - ולו במצב המשפטי הנוכחי - כי הפנייה לקבלת הסכמתו של הנאשם היתה נגועה באי חוקיות.

ההלכה שהוצגה לעיל הינה גם ההלכה המנחה, למותר לציין, את בית משפט זה"

למעלה מן הצורך, דנתי בשאלת קבילותו של האגרופן בהנחה בלבד (באותו שלב), כי החיפוש לא היה חוקי. בהקשר זה, הפניתי למבחני העזר בנדון: אופיה וחומרתה של אי החוקיות; מידת ההשפעה של אמצעי החקירה על הראיה שהושגה; והנזק מול התועלת בפסילת הראיה. הפניתי בהקשר זה לכך כי מדובר בראיה חפצית ולכן אין באי החוקיות, ככל שקיימת, אין כדי להשפיע על מהימנות הראיה (עמ' 23 להכרעת הדין).

3.       בתאריך 6/3/12 ניתן בבהמ"ש העליון פסק הדין בשלוש בקשות רשות ערעור (רע"פ 10141/09 שהוזכר לעיל ועוד שני הליכים; להלן: פסק הדין בעניין בן חיים) במסגרתו נדונה שאלת חוקיות החיפוש שעילתו הסכמה האדם מושא החיפוש; ושאלת קבילותן של ראיות שנתקבלו כתוצאה מחיפוש שעילתו בהסכמה בלבד.

אציין, בקצרה בלבד, כי פסק הדין שינה את ההלכה שנהגה עד למועד נתינתו. על פי עמדת הרוב (כב' הנשיאה, כתוארה דאז, ד' ביניש וכבוד השופטת ע' ארבל) הסכמת אדם יכולה להכשיר חיפוש, שאין לו סמכות אחרת בדין, ובלבד שמדובר בהסכמה מדעת (היינו - הסכמת אמת ולאחר שהוסבר לאותו אדם שיש לו את הזכות לסרב ללא שתהיינה לכך כל השלכות לחובתו); דעת המיעוט (כב' השופט י' דנציגר) גרסה כי גם אם מושא החיפוש נותן הסכמת אמת לעריכת החיפוש, אין הדבר יכול להכשיר את החיפוש, כל עוד אין בסיס בחוק להסכמה שכזו.

כמו כן, נדונה בפסק דין בן חיים שאלת קבילות הראיות שנתפסו במהלך חיפוש שנערך שלא כדין, ובהקשר לענייננו - בחיפוש שנערך על בסיס הסכמה שלא מדעת. בהקשר זה לא שונתה מקצה לקצה ההלכה שנהגה עד אז, אולם דומני ששונתה במידת מה נקודת האיזון בשקלול קבוצת השיקולים הרלוונטיים בדוקטרינת הפסילה הפיסקתית, שהינה דוקטרינת פסילה יחסית וגמישה. בהקשר זה נקבע, בהתייחס לשניים משלושת המקרים שעמדו לדיון כי הראיות החפציות שנתפסו בחיפושים שנערכו ללא הסמכה אחרת בחוק וללא קבלת הסכמתם מדעת של האזרחים מושאי החיפוש, אינן קבילות. נקבע כי קבלת הראיות תביא לפגיעה בלתי מידתית בזכויות אותם אנשים, הגם שמדובר בראיות חפציות שיש להן קיום עצמאי.

4.       בתאריך 14/3/12, בטרם מתן גזר הדין, ביקשתי את הצדדים להתייחס לפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין בן חיים.